建筑业是国民经济的支柱产业，建筑业的健康运行有利于推动经济社会发展，促进城乡建设，改善民生安居环境。新巴尔虎右旗地处广袤的呼伦贝尔草原腹地与蒙古国、俄罗斯毗邻，人口稀疏，制约建筑业的发展规模。建设工程施工合同纠纷案件相对于其他民商事案件所占比重不大，仅以本院近5年审结的涉商品房建设工程施工合同纠纷案件折射出的问题予以分析。
审结案件情况
2014年审结5件、2015年审结7件、2016年审结4件、2017年审结7件、2018年审结4件、调解结案6件，判决结案21件，上诉11件，发改4件。
二、案件呈现的特点
（一）案件数量逐年呈上下平稳更替状况。
（二）案件疑难、复杂、调解率低、判决率高、上诉率高、发改率高、审理期限较长。
（三）诉讼请求全部为追索工程价款及利息，诉讼请求单一。
三、案件涉及的法律问题
（一）建设工程施工合同的效力
在所审结的27件案件中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一、第四条规定，案涉建设工程施工合同全部系无效合同，其中12件系因承包人非法转包，违法分包建设工程导致的合同无效；8件系因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建筑施工合同导致的合同无效，7件示系因发包人将建设工程违法发包给个人签订的建设工程施工合同导致的合同无效。
（二）实际施工人的认定
实际施工人并非法律概念，而是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的概念，该《解释》中第26条确定的实际施工人仅指承包人非法转包、违法分包建设工程的相对人，实际施工人法律规定的特殊权利，其他行为导致的建设工程施工合同无效的承包人并不适用实际施工人的规定。虽然没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为中涉及到实际施工人，但该实际施工人的内涵与承包人非法转包，违法分包建设工程中的实际施工人的内涵并不一致，二者享有的权利也不相同。
（三）无效合同承包人与实际施工人的权利保护
建设工程施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同往往都是由承包人或者实际施工人包工包料，发包人按照合同约定的工程形象进度拨付工程价款，至建设工程竣工验收合格。发包人因资金缺口不与承包人结算或者结算后不予支付工程价款，承包人或者实际施工人被迫寻求法律途径维护自己的权益。因建设工程施工合同无效，根据上述无效合同的法律规定，首先是合同双方因履行合同取得的财产相互予以返还，如不能返还或者没有必要返还的才适用折价补偿的方法。因建设工程施工合同的特殊性，承包人或者实际施工人投入的资金，劳力已物化至建设工程中，适用双方返还也不可能，适用折价补偿也显失公平。竣工验收合格的建设工程其价值要远远高于承包人或实际施工人的实际投入，故此也不宜适用折价补偿的方式保护承包人或者实际施工人的权益。为了平衡各方当事人的利益，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条明确了建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，工程价款如何结算的法律依据。
（四）特殊无效合同施工方的权利保护
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的工程。经竣工验收合格，实体上请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，司法实务中已形成共识，并无异议。程序上施工方作为权利主体，如何确定原告的主体资格，司法实务中存在不同的认定：1、没有资质的实际施工人作为工程的实际承包人，享有请求发包人参照合同的约定支付工程价款；2、没有资质的实际施工人作为实际承包人向发包人主张工程价款没有法律依据，根据合同相对应原则，挂名承包人享有原告主体资格向发包人主张工程价款及其他权利。
存在的问题
（一）上位法律依据的缺位，导致实务中法律争议明显突出，法律适用缺乏统一。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的合格工程，实务中法律适用缺乏统一，为了解决诉讼主体问题，被挂靠企业将发包方所欠的工程价款以债权转让的形式转让给没有资质的实际施工人，由其向发包方主张权利。
（二）明招暗定，黑白合同。在建设工程施工合同中，明招暗定签订的建设工程施工合同比比皆是，甚至建设工程即将竣工验收才履行招标投标手续。为了偷税，发包方与承包方恶意串通降低招标投标工程价款，签订备案的建设工程施工合同，作为纳税价款依据，再另行签订补充协议提高工程价款。产生纠纷后发包方以黑白合同抗辩，黑合同因违反法律的效力性强制性规定被人民法院或仲裁机构认定无效，施工方的权益得不到有效保护。
（三）发包方恶意提出管辖权异议，拖延案件的审理。建设工程施工合同纠纷案件的管辖民事诉讼法司法解释明确规定按照不动产纠纷确定管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
（四）因具有建筑施工企业资质的承包人没有固定的施工队伍，承包建设工程采取的方式往往是没有资质的实际施工人借用该有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程，然后将承包的工程以承包人的名义对外非法转包、违法分包。虽然法律严禁上述行为但由上述行为，建造的建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款，从而保护实际施工人的权益，支持上述的违法行为，法律默认上述行为的“合法”化。
（五）因上述第4项行为导致的建设工程施工合同无效，因此收缴当事人已经取得的非法所得，此项规定过于原则且与建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款予以支持的规定相悖，收缴非法所得的制裁措施司法实务中不宜操作。
五、存在问题的应对之策方案
（一）、加强上位法的立法工作。司法实务中普遍存在的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的合格工程，发包人拖欠工程价款，应明确向发包人主张工程价款的诉讼主体资格。因该建设工程非法转包、违法分包的实际施工人向转包人，违法分包人主张权利，如何确定转包人、违法分包人的主体资格。司法实务中往往系将没有资质的实际施工人与出借资质的建筑施工企业列为共同被告，二者承担连带责任，但二者承担连带责任也没有明确的法律依据。
（二）职能部门应加强对建设工程的监督管理。依法必须进行招标的建设工程，行政监督部门要严格依法对招标投标活动实施监督。在建设单位申领建设单位工程施工许可证时要审查建设单位是否依法履行了招投招标手续，杜绝先施工后办理招标投标手续的违法行为，遏制招标投标过程中的明招暗定，打击黑白合同，维护招标投标活动的基本原则。
（三）管辖权异议是法律赋予当事人的一项权利。人民法院受理民事案件，首先要审查当事人起诉的案件该院是否享有管辖权。一宗案件同时会有多个法院享有管辖权，但建设工程施工合同纠纷案件法律明确规定属于不动产纠纷，由不动产所在地的人民法院管辖。除非案件标的额特别巨大应适用级别管辖的规定，否则建设工程施工合同纠纷案件由不动产所在地人民法院管辖。因此，当事人对建设工程施工合同纠纷案件提出的不符合级别管辖的管辖权异议，属于恶意不当行使管辖权。滥用管辖权权利的行为违反诚实信用原则，妨碍民事诉讼的进程，应对民事诉讼法做相应的修改，对此行为应当以妨碍民事诉讼的情形予以立法规制。
（四）收缴当事人已经取得的非法所得，司法实务中对非法所得难以界定，得不到具体实施，不能起到遏制承包人非法转包，违法分包建设工程及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程的作用，应当 对建设工程领域内上述违法行为应收缴的非法所得予以立法规制。