论文提要：
在“互联网+”战略布局下，人民法院信息系统逐步形成相较完善的3.0版（图1），2019年的新冠肺炎疫情也进一步加快了庭审信息化的步伐，从传统法庭的“面对面”到网上庭审通过摄像头和麦克风的“屏对屏”的“云上法庭”应运而生。在线诉讼并非是独立的诉讼程序，也并非一种程序标准，它只是强调了信息通讯技术辅助下诉讼的虚拟形态。当事人的诉讼行为以及法院的审判行为，可借助于互联网、计算机、传真等多样信息通讯技术，实现与传统诉讼行为相等值的功能。随着技术应用的增加，解决在线诉讼制度构建中的诉讼规则法理问题已成为当务之急，因为司法过程固然需要信息通讯技术辅助，但技术要服务于诉讼过程，服从于程序的理性构建。（全文共6310字）
主要创新观点：
在线诉讼案件的增多而随之产生的就是在线诉讼法律制度建设问题。传统诉讼中的一般规则可适用到在线诉讼规则中，但并不能完全照搬照抄。互联网技术的迭代升级，将传统诉讼的部分环节搭载在互联网上运行成为适应时代需求、引领时代发展的司法潮流。互联网法院已经发展了一定的时期，互联网法院的成功经验及相配套的法律制度值得在线诉讼中尝试适用。
以下正文：
互联网时代，微信、电子邮件等即时电子手段联系已经取代了传统的面对面交往和交易方式，这种趋势不可避免地向司法领域渗透。在线诉讼以2013 年实施的民事诉讼法及2015 年《人民法院信息化建设五年发展规划（2016—2020）》为标志，电子诉讼与电子法院的构建成为法院系统的战略目标。民事诉讼法第87条及2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》( 下称《民事诉讼法司法解释》) 第135条、第136条规定的电子送达制度以及《民事诉讼法司法解释》第259条规定的视频庭审制度，成为我国发展在线诉讼的突破口。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》在总结杭州互联网法院在线审理经验基础上，立足于现行民事诉讼法框架，明确了在线诉讼相关程序规则。
一、电子送达的运用与完善
送达是当事人程序参与权的保障，经送达相关文书，当事人才可接受诉讼通知和实现诉讼庭审。电子送达是互联网法院对外进行信息沟通的重要途径，在试点过程中应当围绕着当事人的程序参与权保障。电子送达虽然不能直接改善程序质量，但却可以借助电子案卷和电子流程管理机制简化程序进程管理。我国《民事诉讼法》第87条及《民事诉讼法司法解释》第135条也体现了这样的内容：一是尊重当事人的意愿，即电子送达的适用以当事人的意愿为准，包括当事人可以约定送达地址；同时，电子送达具有即时性，但当法院系统与当事人的特定系统时间不一致时，以当事人的为准。二是电子送达的具体媒介只要符合“ 能够确认其收悉的方式”即可。三是送达范围排除了判决书、裁定书和调解书。在线诉讼平台的送达创新应当在此基础上进行。
首先，被告参与诉讼的前提基于法院应诉通知书的送达， 《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》（下称《审理规程》）第15条规定了“被告关联”第２款规定，“ 如有证据证明被告已上网查阅了法院发送的相关诉讼材料，但未按规定关联案件，视为已经完成送达。”这实质上属推定送达—系统已留有被告查阅的痕迹。据介绍在现实诉讼中，推定双方当事人接受电子送达实施后，送达率从11％上升到78％。
其次，关于当事人的送达地址，由于现行民事诉讼法制度规定“ 明确的被告”是特定化，而非可以送达，故《审理规程》第21条专门规定了平台诉讼中的送达地址确认，当事人可通过诉讼平台相应页面确认电子地址。这是运用人工智能、大数据査找确认送达地址。第22条的文书送达中规定了电子送达的推送方式和电话送达。
这些送达的措施已被浙江法院接受，2018年７月２日，《浙江法院网上诉讼指南（试行）》发布并实施，该指南除了《审理规程》中的推定送达、送达地址以外，又在送达的其他方面进行了改革：（1）关于送达范围，明确经当事人同意， 判决书、裁定书、调解书可电子送达；（2）线上线下送达和多重电子送达的情形，均以先送达的时间为送达生效时间。规定“ 受送达人明确拒绝电子送达方式送达，但其已通过电子方式知悉送达内容的，该次送达发生效力，可以不重复送达。但受送达人提供线下地址，且该地址确可以实现送达目的的，则后续送达可以根据该地址进行。”（3）第三方对当事人约定的作用—诉前双方签订协议或通过纠纷关联平台注册对司法阶段电子送达作了特别约定的，从其约定。这意味着在类似电商平台上，当事人注册成用户时，除了民事诉讼法规定的协议管辖内容外，平台还可以定电子送达，协议管辖确定了到哪诉讼，电子送达确定了诉讼方式，该类约定是否需要像协议管辖那样做到“ 明示”，在现阶段，凡是在互联网法院或是在其他法院通过在线诉讼方式进行的，法律应予以确认，但在传统法院，则可有商榷余地。
总之，电子递交与送达是互联网诉讼中，当事人和法院双向交互的过程，电子递交可以在诉讼平台上实现，而送达是法院职权行为，民事诉讼的强制性允许电子送达制度可具有一定的强制性，同时，民事诉讼是审判权和诉权协同作用的过程，应当尊重诉权的处分性，所以电子送达应以电子传递发展和现状为依据，对互联网诉讼的送达进行不断修正，这个修正过程，一方面是应当建立全国性的电子送达平台（该平台的建设应与“四大平台”联动），目前，互联网法院的电子送达与各地方高院的规定仅是局部的，根据《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》，今年我国人民法院信息系统逐步形成相较完善的3.0版，全国性的电子送达平台完全值得期待。另一方面也包括互联网诉讼平台与其他电子平台联通对接的问题，同时，当电子送达运用成熟时，也必然会运用于传统诉讼程序中，提升诉讼的现代化程度。
二、提供证据的责任适当调整
（一）在下诉讼的证据形式
在线诉讼要求当事人网上提交证据，除涉及物证的，要求当事人在庭审前邮寄给法官外，其他证据，则由当事人拍照、扫描或将电子证据等上传至诉讼平台，在庭审时，线上展示给各方当事人。互联网法院的审理实践，提出了证据方面的两个问题：线上诉讼中的证据形式。民事诉讼法等三大诉讼法修改，将电子数据列为证据的一个法定种类，《合同法》将电子数据界定为广义上的书证，《电子签名法》则划定为一种特殊的书证。这就提出了在线诉讼的“证据形式”问题，在此用“ 形式”而非种类的表述，缘于我国民事诉讼法采取法定种类，种类的区分也决定了证据形式，关于电子数据是否属于单独的法定证据种类，存在不同认识。无论大陆法系、英美法系国家，均未将电子数据规定为单独的法定证据种类。
我国民事诉讼法等三大诉讼法的证据法定种类设定，将书证定义为最狭义的书证，将电子数据列为另外一类，这种证据的种类设定不科学，证据种类的规定将一类证据之所以归为一类，源于该类证据具有特有的规则和特性，并因此区别于另一类，即要求各个种类不存在交叉--但《民事诉讼法司法解释》第116条专门规定了视听资料和电子数据的内容及界限。其一，该界限的区别在于信息载体，录音和录像资料因存储载体发生变化，存储在电子介质中即为电子数据，也即视听资料是可以转化成电子数据的；其二，“电子文件”的概念，电子文件包含通过信息化系统提供的电子文档、电子证据、电子音视频材料等。电子文件的提法更模糊了法定证据种类的界限。根据上述在线提交证据的规则，在网上诉讼中，证据种类要么是物证，要么是电子数据或是视听资料。所以，线上诉讼要明确证据形式，特别是包括电子数据和视听资料在内的电子文件的证明规则。
（二）证据的提供责任
人民法院的在线诉讼和互联网法院审理的案件不同，一般是普通民事案件。而互联网法院审理的案件多源于网络购物、电商服务等，“由法院依职权责令平台提供，是否属于提供证据责任的分配调整？”；关于手机信息，目前法院只要与电信服务商合作就可以通过手机号掌握很多信息，如“自动检索”“资产反查”“智能比对”“弹屏短信”。互联网法院经过近一年的尝试，于2018年6月28日推出了《杭州互联网法院电子证据平台规范》《杭州互联网法院民事诉讼电子证据司法审查细则》（下称《司法审查细则》），试图创制规范。而这些也可以作为在线诉讼规则的部分参考。这些规程的制定，在取得全国人大和最高人民法院授权的基础上，应当与全国立法及趋势、互联网发展现状与趋势及互联网司法现状充分结合。
从《司法审查细则》的上位法讲，目前，仅有《民事诉讼法》及《电子签名法》，和涉网案件联系紧密的《电子商务法》，从提供证据及证明过程看，主体及其关系的重要性不言而喻。除此之外，还有法律关系是现有法律规范可以调整的，如互联网行业和传统行业的相互渗透，形成了新的业务模式，但并不是新的法律关系；还有电子商务的出现扩大了合同法、版权法、消费者权益保护法等法律调整对象的保护形式。上述三类法律关系表现在在线诉讼中，数据电文与电子合同、电子商务平台、身份识别与信任服务均是着重应当解决的问题。
《若干问题规定》并未进一步规定电子数据的概念，分析《司法审查细则》的审查对象。它仅是对电子数据作了规定，未将除物证外的以电子文件方式递交的其他证据种类作具体规定。关于电子数据，定义为“是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实，并被作为证据使用的数据。”此条规定，与《民事诉讼法司法解释》第116条关于视听资料与电子数据的界定区别有所不同，可以理解为是符合互联网环境下的电子数据的趋势。是否应当对其他证据种类作出互联网诉讼环境下的特殊举证、质证、认证规范，是应当思考的问题。
同时，对于电子数据的类型，它区分为公文电子数据、第三方数据持有者的电子数据、第三方数据服务提供商的电子数据，即除了案件当事人提交的电子数据以外，又以上述三类证据来源区分证明力。关于公文电子数据的证明力，源于《民事诉讼法司法解释》第114条关于公文书证明力的规定。除此之外，它又增加了“专家证人”的规定，这些均应来源于在线诉讼的需要和发展。但《司法审查细则》未明确在实践中已有的做法，即一经立案，由电子商务平台推送所有网上生成的阶段数据，这涉及证据提交的责任分配，突破了当事人提交证据的做法，涉及能否以调查令还是法院依职权调查来解释其合理性？
从在线诉讼的特殊性而言，由于证据被第三方数据持有者、第三方数据服务提供商持有，不仅可以由法院集中要求相关平台提供，而且应当由民事诉讼法及相关司法解释、电子商务法等规定为是平台应当承担的公法上义务。即在线诉讼程序中，考虑设置电子数据证据证明请求权、借鉴文书提出命令制、建立电子数据证据妨碍排除制度等，将实践试点总结，上升到实体法、程序法的规定，成为传统法院中在线诉讼规则适用。
三、在线庭审的顺利运行
（一）在线庭审中存在的问题
首先，在线庭审中应充分尊重当事人权利的基础上，对程序选择权的适用进行层次区分和细化。互联网法院作为全流程在线审判的先行者和试验田，承担着网络空间治理法治化开路先锋的特殊使命。对于普通法院的在线作为传统线下审理的有益补充，当前阶段仍不能直接作出限制当事人程序选择权的规定。对当事人不关联案件的情形，应充分征求当事人的意愿选择线上或者线下庭审方式。
其次，完善直接言词原则的发展与革新。直接言辞原则是法治文明的体现。在当时技术不够发达的情况下，体现审判亲历性和辩论性的直接言词原则是更接近真相、更科学的方式。所以该原则逐渐成为真正认定审判的范式并沿用至今。在线庭审中直接言词原则不仅没有被忽视，反而得以延伸和革新。技术手段没有减损言词辩论性，反而是依托技术手段将庭审辩论转移到网上进行，只不过是传统载体的更新和发展。
再次，完善功能性等同原理的渗透于应用，笔者认为，一项电子技术是否可镶嵌入传统审判程序，甚至替代已有操作方式，主要取决于其是否具有程序合法性，以及该项技术的运用在程序效率与公正上的增量，对于电子诉讼程序的构建，在技术转化方面，着重考量在技术转化时是否实现功能性等同；是否符合给予效率价值的替代成本考量；是否考量到技术平等性。
（二）完善在线诉讼庭审的思考
一是发挥庭审录音录像替代功能。法庭笔录是书记员制作的能够反映法庭审理主要活动的书面记录。通过法庭笔录对庭审全面、真实、准确的反映，可以提高审判质效，促进法律监督。在线庭审方式下庭审录像在记录和保存庭审信息的速度、准确性、完整性等方面，相比传统纸质法庭记录具有显著优势。根据功能等同原理，实现了功能等同甚至功能优化，因此应积极推动庭审录音录像替代传统纸质庭审笔录。
二是完善诉权平衡下的协同诉讼文化。随着电子法律交往的法定化，应借助互联网改变法院与社会的关系，促成新型的协同诉讼文化。司法权作为国家公权力的一种，当事人及诉讼参与人有服从的义务。当事人依法参与审判及其他诉讼活动是对法定性要求的应然注释。因此，统一的着装及佩戴方法、统一的敲锤程序，使审判权自身庄重、神圣的内涵属性转化为可视化的标识，贯穿于审判权运行的各个环节，形成整个人民法院庄严肃穆的气氛和环境。对于不符合庭审纪律的行为，应根据有关规定采取民事制裁措施，最终实现司法协同治理及社会协同治理，营造风清气正的网络空间环境。
三是在线诉讼程序规则应比传统民事诉讼程序规则的保障更为充分。法院外观、法徽、法槌等有符号学的象征意义，代表我国司法形象，可以达到“见标志即知人民法庭”的效果。因此，法院有必要培育当事人的线上庭审习惯。除非有特殊情形。可在个人物理空间选择等反面作出合理规范要求，保证形式严肃性与内容的灵活性相统一。
最后，完善符合新需求的配套设计。一是规范身份认证规则确保人户统一性要求。规范开庭后核实当事人个人信息的行为，并进行相关风险提示。对于当事人的身份存在冒用或替用等扰乱司法秩序的情形，应根据处分原则和诚信原则进行民事惩戒，保障在线庭审的真实性和规范性。二是对于当事人不遵守法庭纪律，或者物理空间选择不规范的情况，法官可给予警告处理。三是限制在线庭审适用案件类型，对于案件事实争议不大、仅对法律适用有争议的案件，以及当事人双方均同意适用在线庭审的简单民事案件进行适用。四是开设不同的端口，最常用的就是证人，证人非全程参与，需在庭审中法官准许其进入参与或退出，在线庭审系统需生成中间笔录供证人阅读及签字。对其他诉讼参与人可根据需要设置不同的端口。
结语
随着信息技术的渗透，在线诉讼方式是改变了传统的庭审模式和理论观念，呈现出司法与技术耦合下信息化、智能化的发展趋势。面对创新庭审方式对传统诉讼理论及规则的挑战和突破，立法应从庭审程序的本质来思考，以革新和发展的眼光来看待这种变化。互联网法院成功的实践经验及配套制度建设的有益尝试值得在在线诉讼中推广适用。应以互联网法院的先行先试为契机，分层次、有步骤地将在线诉讼规则逐步完善。
图1：人民法院信息化常青之树3.0版